Defendamos la ciudad

Santiago, dieciséis de abril de dos mil uno. Vistos: A fojas 35 se presenta don Pedro Ricardo Bosch Passalacqua, abogado, domiciliado en Alameda Bernardo O'Higgins Nº 252, oficina 62, Santiago, en representación de 28 vecinos del sector poniente de la comuna de Vitacura, e interpone recurso de protección en contra del señor Sub-Contralor General de la República don Jorge Reyes Riveros, abogado, domiciliado en Teatinos 56 de esta ciudad porque éste, actuando como Contralor General Subrogante, con fecha 20 de noviembre de 2000, por Dictamen Nº 044492, habría establecido que la Resolución Sección 2ª Nº 40 y el Permiso de Edificación Nº 202/98, ambos de la Dirección de Obras Municipales de Vitacura, correspondiente al año 1998, infringieron la juridicidad vigente al tiempo de su otorgamiento, sin disponer su anulación o revocación. A este recurso se acumuló el de fojas 76, por el que don Cristián Bulnes Ripamonti, abogado, domiciliado en Barros Errázuriz 1954, oficina 702 de Providencia, y Espoz 2817 de Vitacura, en representación de otros 13 vecinos del mismo sector residencial de Vitacura, reclama también en contra de la autoridad ya señalada, por el mismo acto administrativo y con similares fundamentos. Afirman que las razones por las que la Resolución y Permiso de Edificación antes señalado infringen la juridicidad son: a) Por aprobar una edificación de determinados terrenos con una densidad neta aproximada de 150 Viv/Ha., en lugar de las 40 Viv/Ha., o 240 Hab./Ha., que como máximo permitía dicho Plan. b) Al no respetar en los Lotes 3D3 y 3D4 las alturas máximas permitidas frente a la prolongación de la calle Espoz, que ya se encontraba incorporada como prevista o proyectada en el Plan Regulador. Esta ilicitud se tradujo en que se aprobó en esos lotes la construcción de 12 edificios de 13 a 25 pisos "con un promedio de 16 pisos- en lugar de ser de 2 pisos, en la parte Oriente, y de 4, en la parte Poniente, -con un promedio de 3 pisos- que permitía como máximo los Arts. 5º y 9º del Plan Regulador. c) Al no exigir que todo el Loteo, la urbanización y la edificación se ejecutaren simultáneamente y que sus respectivas recepciones definitivas se cursaren en un solo acto y recién al término de todas las obras, como lo ordena la definición de construcción simultánea del Art. 1.1.2 de la Ordenanza General. Esta ilicitud se tradujo en que se aprobó la obra en 6 etapas, con recepciones definitivas parciales al término de cada una, lo cual producirá enormes beneficios económicos y financieros a los beneficiarios de los Permisos, pero obligará los vecinos a soportar las obras de construcción durante 10 años. Agregan que el Seremi de Vivienda y Urbanismo ya había comunicado al Director de Obras Municipales de Vitacura la infracción señalada en la letra a), ordenándole adoptar las medidas pertinentes, haciéndole saber a la Contraloría ""y sólo a ella"- que esas "medidas pertinentes" consistían en revocar los permisos y paralizar las obras. No obstante, se afirma, el Dictamen impugnado concluye decidiendo que "no procede invalidar los Permisos de loteo de autos", dado que el órgano contralor sostiene que el principio de juricidad tendría una limitante cuando en relación al acto irregular se han consolidado, de buena fe, situaciones jurídicas sobre la base de la confianza de los particulares en la administración, puesto que la seguridad jurídica de tal relación posterior asentada en esos supuestos amerita su amparo. Agrega que la invalidación comprometería "la responsabilidad civil extracontractual del Organo Administrativo que emitió el acto irregular". Y sobre la base de presumir la buena fe de los terceros permisionarios, concluye que éstos han actuado de esa forma y que "no procede invalidar ni el permiso ni la resolución". Sostienen que el referido acto arbitrario e ilegal reclamado vulneraría sus derechos constitucionales contemplados en los Nº 2, 22 y 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental y concluyen solicitando que esta Corte, acogiendo los recursos, declare la ilegalidad y arbitrariedad del señalado Dictamen Nº 044492 y se disponga, en definitiva, para restablecer el imperio del derecho y asegurar la protección de los recurrentes, que el señor Contralor General de la República debe anular o revocar el referido Dictamen Nº 044492 de 20 de noviembre de 2000; o bien modificado, ordenando que el Director de Obras Municipales de Vitacura deje sin efecto la Resolución y el Permiso; y que, en todo caso, se ordene la paralización de las obras. A fojas 62 se tuvo por parte en la causa a la Sociedad Cimenta Administradora de Fondos de Inversión. A fojas 268 y 286 rolan los informes de la autoridad recurrida, la que solicita, con variados argumentos, la inadmisibilidad del recurso o el rechazo del mismo, por no ser ilegal ni arbitrario el pronunciamiento del Dictamen impugnado. Se agregan diversos documentos acompañados por las partes y, encontrándose la causa en estado, se trajeron los autos en relación. CONSIDERANDO: 1º.- Que, como se dijo en lo expositivo de este fallo, el acto que se reprocha como de ilegal y arbitrario y que vulneraría las garantías constitucionales de los recurrentes contempladas en el artículo 19 Nº 2, 21 y 24 de la Carta Fundamental, es el Dictamen Nº 044492, de 20 de noviembre de 2000, emitido por el señor Contralor General de la República Subrogante. En él, se dice, en síntesis, que pese a reconocer que los permisos de edificación a que él se refiere contienen 04 graves infracciones a la Ley General de Urbanismo y Construcciones, a la Ordenanza General y al Plan Regulador de Vitacura concluye que "no pueden ser invalidados y por tanto sustentar la ejecución de las obras autorizadas por tales actos administrativos"; 2º.- Que, para una adecuada comprensión del reclamo, debe dejarse constancia que el aludido Dictamen Nº 044492 de la Contraloría General de la República representa la respuesta de ese órgano administrativo a la solicitud del SEREMI de Vivienda y Urbanismo de la Región Metropolitana en orden a que se disponga la substanciación de un sumario administrativo con el objeto que se investigue la situación derivada del otorgamiento, por la Dirección de Obras Municipales de Vitacura, del Permiso de Edificación Nº 202 de 1998 y de la Resolución Sección 2ª Nº 40 del mismo año, de dicha unidad, que aprobó el proyecto de loteo DFL Nº 2 de 1959 con construcción simultánea, y se determine la responsabilidad que pudiere afectar al director de obras y demás funcionarios de dicha repartición, ya que según el peticionario se habría infringido la normativa vigente; 3º.- Que, efectivamente, en el dictamen, que en fotocopia rola a fojas 27, el recurrido, fundadamente y después de haber oído al SEREMI de Vivienda y Urbanismo, al Director de Obras Municipales de Vitacura; conocido la opinión de los actuales recurrentes y de la Empresa Cimenta "que es parte en estos recursos-; practicado visitas de profesionales al terreno; recibido informes técnicos y pericias, estima que al otorgarse los permisos de edificación y aprobación de proyecto respectivos se cometieron las infracciones legales que en él se precisan. Sin embargo, agrega que "no obstante todo lo expresado, la probable invalidación del permiso de edificación que se ha cuestionado merece ser resuelta según los criterios" que allí señala, para a continuación fundar su opinión en el sentido que no siempre las infracciones al principio de juricidad acarrean la nulidad del acto, en especial cuanto éste produzca efectos más perniciosos de los que se trata de evitar. Después de ello concluye que "si bien las irregularidades no corresponde sancionarlas con la nulidad de los actos que las contienen, bien pueden ser investigadas y determinadas en el procedimiento sumarial respectivo, para establecer si hay responsabilidades administrativas comprometidas. Para este efecto, este Organismo instruirá el proceso sumarial por los hechos señalados"; 4º.- Que, por su parte, los recursos de autos, en lo petitorio, solicitan a esta Corte declarar que el nombrado dictamen es ilegal y arbitrario, por las razones que latamente invocan, y que se disponga revocar o declarar nula la resolución que otorgó el permiso de edificación; o bien ordenar que la Contraloría General de la República modifique su dictamen en el sentido que la resolución y permiso de edificación ya antes referidos sean invalidadas por el Director de Obras Municipales; y que se ordene la paralización de las obras. 5º Que así, entonces, en la perspectiva de lo petitorio del recurso, cabe concluir que el acto que se impugna lo sería sólo en tanto no dispone directamente la nulidad o invalidación de los permisos de edificación y resolución señalada, no ordena hacerlo por la autoridad municipal respectiva o simplemente impide que ésta ejerza sus facultades de dejarlo sin efecto en atención al carácter vinculante que los dictámenes de Contraloría revisten para las Municipalidades; 6º.- Que para analizar y decidir sobre las acciones de autos, resulta útil recordar que el recurso de protección representa un remedio urgente para quien, por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de derechos y garantías, debiendo la jurisdicción dictar las providencias adecuadas y necesarias al restablecimiento del derecho. Para que éste sea procedente, además de la exigencia fundamental referida a que el derecho que se reclama deba ser indubitado, preexistente y palmario, han de reunirse los siguientes requisitos: a)que se compruebe la existencia de la acción u omisión reprochada; b)que se establezca la ilegalidad o arbitrariedad de esa acción u omisión; c)que de la misma se siga directo e inmediato atentado contra una o más de las garantías constitucionales invocadas y protegibles por esta vía; d)que la Corte esté en situación material y jurídica de brindar la protección; y e) en lo formal, que se le haya interpuesto dentro del plazo fatal de quince días corridos; 7º.- Que, de esta manera, y teniendo en cuenta también el objeto del recurso, ha de considerarse que el verdadero alcance de la parte del dictamen que se impugna no es constitutivo de un acto que cree una nueva situación de hecho, sino que sólo representa su opinión respecto de una situación preexistente, cual es la dictación, y vigencia, de los permisos de edificación tantas veces referidos. Tal opinión, en todo caso, ha sido dada en la forma y dentro de los marcos establecidos por la ley "lo que no se discute-, con el debido estudio y fundamentación y en el marco de una consulta formal planteada por la autoridad administrativa de la vivienda y urbanismo. En consecuencia, la conducta desplegada por la recurrida no puede representar un acto al que pueda atribuirse el carácter de arbitrario o ilegal, máxime cuando, como se dijo, las peticiones concretas del recurso tienden o a invalidar un acto administrativo ya ejecutado por terceros; o a pedir que, coercitivamente, el recurrido cambie de opinión jurídica "lo que materialmente resulta imposible- y en ambos casos, a que se ordene una actuación que excede las facultades contraloras, como lo sería la paralización de las obras de construcción; 8º.- Que, precisamente, ante una situación fáctica preexistente como la ya referida, de la que han surgido apreciaciones jurídicas encontradas, cuya aplicación derivaría en actos diferentes con efectos también diversos, una eventual discusión de fondo es más bien compatible con un procedimiento declarativo de lato conocimiento, en que las partes estén en condiciones de discutir y probar sus afirmaciones, todo lo cual va mucho más allá del ámbito de esta acción constitucional, que sólo tiene cabida cuando realmente se amague un derecho indiscutido y palmario, afectado por un acto u omisión ilegal o arbitrario concreto, cuyo no es el caso de autos; y 9º.- Que, como consecuencia de lo anterior, no han podido vulnerarse las garantías constitucionales que se denuncian y el recurso debe necesariamente ser desestimado, resultando innecesario analizar pormenorizadamente éstas y las demás argumentaciones esgrimidas, tanto en los recursos como en las respuestas y también en estrados. Por estas consideraciones, y atendido, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre "Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales", se declara SIN LUGAR los recursos de esta especie, acumulados, deducidos a fojas 35 y 76. Regístrese y archívese. Redacción del Ministro señor Dolmestch. No firma el Ministro señor Villarroel, por ausencia, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo del fallo. Nº 6.256-2000.- Dictada por los Ministros don Cornelio Villarroel Ramírez, don Hugo Dolmestch Urra y la Abogada Integrante señora Angela Radovic.