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El artículo 1.4.17 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcción, norma que rige todos los permisos de edificación del país señala textual: “El permiso caducará automáticamente a los tres años de concedido si no se hubieren iniciado las obras correspondientes o si éstas hubieren permanecido paralizadas durante el mismo lapso”. La aplicación de esta norma es la que mantiene paralizadas las obras del denominado Mall de 14 Norte, proyecto de la Inmobiliaria Mall Viña del Mar S.A., luego que la Contraloría General de la República estableciera que no contaba con un permiso de obra ya que este caducó de forma automática el año 2003, al no haberse dado inicio en el plazo legal los trabajos.
De lo anterior da cuenta un informe en terreno de la propia Dirección de Obras de la Municipalidad de Viña del Mar, del 14 de julio de 2003, Memorándum 199 que junto a un set fotográfico, indica “En terreno se verificó que a la fecha no se han iniciado las obras autorizadas, por lo cual y dado el tiempo transcurrido procede aplicación del Art. 1.4.17 de O.G.U.C”.
Como es sabido, posteriormente se realizó una ofensiva administrativa y legal de los impulsores del proyecto de retail, hoy de propiedad de Ripley y Parque Arauco tras la salida de Cencosud.
La primera medida fue la presentación de un reclamo de ilegalidad ante la Municipalidad de Viña del Mar, y que al ser rechazado, derivó en su presentación ante la Corte de Apelaciones de Valparaíso a fin de revertir la medida, es decir tratar de revivir un permiso caducado.
PERMISO CADUCADO
Es en este punto, y previo a que el reclamo de ilegalidad sea visto por una Sala del Tribunal de Alzada Porteño, se solicitó a la fiscal de la Corte, Mónica González Alcaide, ex titular del Octavo Juzgado Civil de Viña del Mar, la realización de un informe sobre la legitimidad de la acción interpuesta por los propietarios del Mall Marina Arauco.
El informe de inspección del 14 julio de 2003 de la DOM de Viña da cuenta de la inexistencia total de trabajos.
Un hecho a destacar es que el permiso de obras data del 29 de junio del 2000, firmado en ese entonces por el ex director de Obras de Viña del Mar, Fernando Durán, que autorizó a la Sociedad Comercial de Tiendas Limitada un “Permiso de Obra Nueva Propiedad con Destino Habitacional y Comercial”, el que según su descripción correspondía a lo que se podría describir a un edificio de departamentos con un local comercial en el primer nivel, similar a otros que existen en la Ciudad Jardín.
Posteriormente, y de acuerdo a lo dictaminado por la Contraloría General de la República se autorizaron modificaciones a un permiso que ya se encontraba caducado, actos registrados el año 2003, 2009 y 2014, trámites respecto de los cuales el Ente Fiscalizador no le otorga ninguna validez, pero que ahora fueron considerador por la fiscal de la Corte, Mónica González Alcaide, para indicar que la empresa no habría actuado de “mala fe” y recomendar que se acoja la reclamación.
Es preciso aclarar que propio el artículo 1.4.17 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcción especifica de manera clara el requisito exclusivo para acreditar que una obra ya comenzó su ejecución, al precisar: “ Una obra se entenderá iniciada una vez realizados los trazados y comenzadas las excavaciones contempladas en los planos del proyecto”.
Esto invalida la “renovación del permiso” dictaminada el año 2003 por el entonces director de Obras de Viña, Fernando Durán de Laire, que en paralelo a verificar la ausencia de trabajos, y por tanto, la caducidad del permiso de obras, acogió una solicitud ingresada por el arquitecto del proyecto, Rigoberto Raffo, autorizando la modificación del proyecto en relación a unas rampas de acceso y escaleras mecánicas, con lo que indica que se anula el acta de caducidad del permiso de obras.
CAMBIO DE OPINIÓN
A fin de conocer la jurisprudencia del caso, ANIN.CL tuvo acceso a un caso similar, es decir un reclamo de ilegalidad por permiso de obras caducado, en este caso rechazado por la Municipalidad de Concón y posteriormente recurrido ante la Corte de Apelaciones de Valparaíso, y respecto del cual informó la misma fiscal Mónica González Alcaide.
Se trata del proyecto que intentó desarrollar la Inmobiliaria Costa de Montemar en Concón, y respecto del cual la fiscal González señaló que la autorización de construir había caducado de “pleno derecho” a los 3 años en virtud del artículo 1.4.17 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcción.
Respecto de este caso la Fiscal González indicó: “Aparece acreditado que la Inmobiliaria no continuó con la construcción de las dos etapas restantes por lo que el proyecto se encontraba paralizado, en consecuencia, el Permiso 202/96 caducó de pleno derecho conforme a lo estatuido en el artículo 1.4.17 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcción”.
De ahí que sorprenda que al observar el informe elaborado por la misma Fiscal, el 18 de enero de este año, tenga una opinión absolutamente contradictoria, incluso validando la acción del entonces director de obras, Fernando Durán al señalas: “En el caso que se somete a informe de esta Fiscalía Judicial, el Permiso de Obra Nueva N°1349 fue autorizado por Resolución de fecha 20 de junio de 2000 y su modificación fue autorizada por Resolución N°549 de 20 de junio de 2003, ambos por el Director de Obras del Municipio recurrido, indicándose en esta última que es complementaria de la anterior conformando un solo documento para cualquier efecto legal, por lo que el plazo de tres años se ha de contar desde la vigencia de esta última resolución”.
En opinión de la Fiscal Judicial que informa, el plazo de tres años comenzó a correr nuevamente desde la Resolución que autorizó la modificación del proyecto, esto es desde el 20 de junio de 2003, porque forma un solo documento con el primitivo, por lo que a la fecha de la certificación, 02 de junio de 2006, no había transcurrido el plazo de caducidad a que alude el artículo 1.4.17 de la Ordenanza respectiva, no dándose los supuestos de hecho necesarios para decretar la caducidad del permiso; las faenas en ejecución en opinión de la informante, demuestran el inicio de obras en los términos del citado artículo 1.4.17Y añade: “En opinión de la Fiscal Judicial que informa, el plazo de tres años comenzó a correr nuevamente desde la Resolución que autorizó la modificación del proyecto, esto es desde el 20 de junio de 2003, porque forma un solo documento con el primitivo, por lo que a la fecha de la certificación, 02 de junio de 2006, no había transcurrido el plazo de caducidad a que alude el artículo 1.4.17 de la Ordenanza respectiva, no dándose los supuestos de hecho necesarios para decretar la caducidad del permiso; las faenas en ejecución en opinión de la informante, demuestran el inicio de obras en los términos del citado artículo 1.4.17”.
MALA FE
Como corolario, la Fiscal, nuevamente en contradicción a su propia jurisprudencia, señala “Por otra parte, debe tenerse en consideración que las obras que se han ejecutado, amparadas por el mencionado permiso y sus modificaciones, presentan más de un 90% de avance; no se advierte en el recurrente que haya actuado de mala fe desde que adquirió el predio en el año 2012 encontrándose plenamente vigentes los permisos concedidos por la DOM de Viña del Mar”.
“Los dictámenes del Sr. Contralor que la Resolución N°458/2015 considera para confirmar la caducidad automática de los permisos, tantas veces mencionados, solo le obligaban a constatar situaciones de hecho que al 2015, no existían”.
“En consecuencia, la Fiscal Judicial informante es de opinión de acoger el Reclamo de Ilegalidad en lo que atañe a la Resolución N°458/2015 de 9 de junio de 2015 emanada del Sr. Director de Obras Municipales de Viña del Mar, sin perjuicio que se investigue, como lo dispuso el señor Contralor General de la República, las responsabilidades administrativas que pudieren derivar de la circunstancia de haber dejado sin efecto, en su momento, años 2003 y 2011, las resoluciones de caducidad”, concluye.