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La disputa por los derechos de agua de HidroAysén entró en recta final en la Corte de Apelaciones de Santiago. El próximo viernes la 12° Sala del tribunal de alzada acogerá los alegatos por el recurso de ilegalidad que interpusiera la compañía luego de que el gobierno, a través de la Dirección General de Aguas (DGA), resolviera rechazar, en enero de 2015, más de la mitad de las solicitudes de derechos de agua de HidroAysén en los ríos Baker y Pascua.
A fin de inclinar la balanza a su favor el equipo jurídico de la compañía, propiedad de Endesa y Colbún, sumó al expediente tres informes en derechos que reafirman la ilegalidad con que, en su opinión, habría actuado la división dependiente del Ministerio de Obras Públicas.
El más llamativo de los informes presentados al tribunal por parte de HidroAysén es el elaborado por el entonces académico de la Universidad Católica de Valparaíso, Jorge Bermúdez Soto, recién asumido Contralor General de La República. El informe en derecho es de junio de 2015 y Bermúdez lo tituló: “Análisis de legalidad de los decretos exentos N°3 y N°4 de 19 de enero de 2015 del ministerio de Obras Públicas”. En el, dice el escrito presentado por HidroAysén, “Bermúdez Soto concluye que los Decretos MOP en cuestión adolecen de una serie de ilegalidades”.
En específico, HidroAysén señala que Bermúdez identificó cinco ilegalidades: “ilegalidad en el objeto, por limitar la adquisición del derecho de aprovechamiento de aguas; en su funcionamiento, por basarse en consideraciones medioambientales; ilegalidad por exceso de poder, toda vez que reserva caudales cuando el artículo 147 bis sólo prescribe la posibilidad de denegar solicitudes; en el fin del acto administrativo por aplicarse el 147 bis para resguardar intereses medioambientales no comprendidos en la norma; y finalmente en la vulneración al principio de la confianza legítima por no respetar las actuaciones anteriores de la autoridad”, dice el texto de la Hidroeléctrica ingresado al Tribunal el 30 de diciembre pasado.
Luego el documento cita el propio informe en derecho del nuevo contralor. “Es posible advertir que los actos administrativos impugnados incurren en diversas ilegalidades. La primera de ellas consiste en una ilegalidad en el objeto del acto administrativo por errónea aplicación de las facultades para limitar la adquisición del derecho de aprovechamiento sobre las aguas”, sostiene el informe redactado por Bermúdez.
Más aún, en el escrito Bermúdez destaca que “los decretos impugnados adolecen de una ilegalidad por errónea fundamentación de los mismos, basada en consideraciones de carácter ambiental”.
Por otra parte, señala, “nuevamente el objeto de los actos impugnados se ve afectado porque incurren en un vicio de exceso de poder al ir más allá de los límites que establece la norma aplicada (147 bis), la cual considera sólo la posibilidad de denegar caudal en el caso de los derechos consuntivos, pero no de reservar el recurso. Y además porque en ellos se confunden las facultades regladas y discrecionales, entendiendo erróneamente que un concepto jurídico indeterminado otorga un poder discrecional”.
El documento de Bermúdez, menciona también, que los decretos analizados incurren en una “desviación de poder”, porque se aplica el art 147 bis “para proteger intereses medioambientales, finalidad que no se encuentra comprendida dentro de las ‘circunstancias excepcionales y de interés nacional’”.
En su informe, el nuevo Contralor recuerda que en sus anteriores actuaciones la DGA había generado un precedente “que el principio de protección de la confianza legítima obliga a preservar, lo que en la especie no ha ocurrido.
Finalmente en el punto 12, el informe Bermúdez señala que “los decretos impugnados adolecen de una serie de ilegalidades que han sido expuestas a lo largo del siguiente informe. La reclamación establecida en el art 147 ter en relación con el art 137, ambos del Código de Aguas, permitirá que el control jurisdiccional ejercido por los Tribunales Superiores de Justicia sobre los actos impugnados conlleve a su declaración de nulidad”.
Los otros informes
Otro de los documentos sumados por los abogados de HidroAysén en el expediente es el informe redactado por Francisco Verni Marzán, consultor Ingeniero Civil, mención Hidráulica de la Universidad de Chile.
El Decreto N°3 del MOP “adolece de serios errores, puesto que los valores reservados sobrepasan la cantidad de agua disponible en un año normal en el río Pascua”. Más aún. Una reserva de dicha magnitud hace inviable en la mayor parte del tiempo el ejercicio de los derechos de aprovechamiento en el río Pascua, incluidos aquellos constituidos a favor de HidroAysén, sostiene el informe.
En tanto, otro de los informes expuestos por HidroAysén, elaborado por el ex abogado jefe de la Dirección General de Aguas, Gonzalo Arévalo Cunich, concluye que los Decretos del MOP en cuestión “deben ser dejados sin efecto toda vez que resultan ilegales y contratos a derecho”.
De igual forma, HidroAysén apoyó su defensa en un informe redactado por Fabrizio Frugone y Pía Fernandez de la Fuente, funcionarios de Poch, empresa de consultoría especialista en servicios de Ingeniería, Medio Ambiente y Sustentabilidad.
En dicho informe se sostiene que la resolución del MOP adolece de serios errores, puesto que existe una errónea determinación del sitio de impacto del proyecto, ya que considera toda la cuenca del río Pascua, lo que excede el área de impacto vinculada a las solicitudes y existen serias inconsistencias e inexactitudes en relación a los instrumentos aludidos para fundamentar los análisis y conclusiones a las que llega la autoridad para efectos de decretar la denegación parcial de las solicitudes de HidroAysén.