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Recurrentemente el influyente sector inmobiliario, pone el grito en el cielo cuando la Contraloría General de la República ejerce, por mandato constitucional y legal, su rol fiscalizador. En varias ocasiones, liderados por la Cámara Chilena de la Construcción (CChC), han llegado al extremo de proponer que solo el Ministerio de Vivienda y Urbanismo (Minvu) tenga la atribución para resolver los conflictos que se producen cuando la ciudadanía detecta situaciones incorrectas en las emisiones de los permisos de edificación. Y algunos de sus dirigentes gremiales han tenido la desfachatez de ofender públicamente al contralor Bermúdez.
Ahora bien, mucho revuelo ha causado el Dictamen N° E58946, de fecha 11 de diciembre de la Contraloría, a raíz de una denuncia interpuesta por la Fundación Defendamos la Ciudad, que declaró contrario a derecho la Circular Específica N° 5 de 2009, de la División de Desarrollo Urbano (DDU) del Minvu, junto con declarar, además, que el Permiso de Edificación (PE) N° 143 de la Dirección de Obras Municipales (DOM) de La Florida, otorgado a la conocida inmobiliaria Besalco S.A. para que construyera un edificio de 16 pisos, contravino la exigencia reglamentaria relativa al distanciamiento equivalente a un quinto de la altura total de la edificación que establece el artículo 2.6.12 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC), ello en materia de proyección de sombras sobre predios vecinos.
Esta situación no solo tiene repercusiones en el aludido permiso ilegal, sino que, en innumerables otros permisos ya otorgados que se han basado en los mismos criterios normativos que había impartido laxa e ilegalmente la referida DDU, interpretando erradamente la OGUC. Claro que, en la práctica, por los permisos mal cursados con anterioridad, este dictamen de la Contraloría no produce efectos por el tiempo transcurrido y además porque no han sido denunciados. Pero a partir de ahora, ya se sabe cómo de aplica la OGUC.
La norma sobre proyección de sombras sobre predios vecinos, que regula el artículo 2.6.12 de la OGUC, constituye una regla especial, toda vez que, con ella, los interesados pueden sobrepasar otra norma urbanística sobre rasante, que regula el artículo 2.6.3 de la misma OGUC, lo que la transforma en una regla de excepción.
Como toda norma de excepción, es de interpretación restringida, y por ello, se debe dar estricto cumplimiento a los requisitos que ella establece, sin posibilidad de asimilaciones, interpretaciones antojadizas o extrapolaciones no previstas en la norma misma. Pues bien, como se dijo, la regla especial que establece el artículo 2.6.12 de la OGUC exige un distanciamiento con respecto de los predios vecinos equivalente a un quinto de la altura total de la edificación y la DDU se apartó de la norma reglamentaria de nivel nacional.
Aplicar la OGUC en el cálculo de los conos de sombra es sencillo, pero como sabíamos que, en las DOM, a nivel general, se producían “errores” voluntarios para beneficiar a algunos titulares de proyectos, fue necesario que la fundación Defendamos la Ciudad, en ocasiones distintas, les explicara con peras y manzanas este asunto, tanto a la CChC como a la propia DDU del Minvu.
La Contraloría estableció, vía el Dictamen N° E58946, que la Circular Específica N° 5 de 2009, de la DDU, es contraria a derecho, por excederse de su ámbito de competencia, toda vez que, en vez de interpretar el artículo 2.6.12 de la OGUC, lo estaba modificando (sic), para lo cual no tiene competencia, dado que ello sólo es posible con la dictación de un Decreto Supremo en el ejercicio de la potestad reglamentaria que es privativa del presidente de la República.
Al respecto, se conoció una imprudente e ignorante carta del 21/12/20 enviada al ministro del ramo, Felipe Ward, firmada por la presidenta del Colegio de Arquitectos, más los representantes de una Asociación de Oficinas de Arquitectos (AOA), de las organizaciones de los arquitectos revisores independientes y de los directores de obras municipales, en la cual sin pudor alguno y sin demostrar que el dictamen contiene errores, le dicen al ministro que el contralor Bermúdez “no tiene competencia legal” para revisar este tipo de materias y que por ello “se excede en sus atribuciones”, llegando al extremo surrealista, buscando que el dictamen no tenga validez, de proponerle que vea el asunto con el presidente Piñera para que éste tome cartas en el asunto.
Lamentablemente, no es la primera vez que la DDU del Minvu se excede de sus atribuciones legales, ya sea interfiriendo con la potestad reglamentaria que es privativa del presidente de la República, o emitiendo errados pronunciamientos interpretativos de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC), o de su OGUC. En varias ocasiones emite opiniones a través de oficios personales, en lugar de hacerlos a través de circulares públicas que se mantienen a disposición de todos los interesados, con lo cual se contravienen los principios de transparencia y publicidad que le exige el artículo 4° de la LGUC.
De hecho, la Contraloría le ha representado decenas de veces al Minvu los excesos y desvío de fines en que incurre frecuentemente la DDU en el ejercicio de la facultad de “impartir instrucciones” que le otorga el artículo 4 de la LGUC, sin que el Minvu corrija esta práctica antijurídica. Para evitar que la DDU sea una de las principales fuentes de incerteza jurídica de los permisos, sería oportuno y conveniente evaluar un proyecto de ley que derogue tal facultad, o al menos, asegurar que dicha unidad del Minvu quede supeditada a un control interno de juridicidad, que hoy no tiene.
Los miles de pronunciamientos interpretativos que ha emitido la DDU del Minvu, afectan sensiblemente aspectos patrimoniales en el sector construcción, sin que tales actos administrativos estén sujetos al examen preventivo de legalidad en el trámite de Toma de Razón en la Contraloría, ni tampoco de parte de la División Jurídica del propio Minvu. Son pronunciamientos interpretativos, que se emiten a la sola firma del ocasional jefe de la DDU. Por ello, sería deseable que dicho descontrol interno en el Minvu, sea una materia que pueda ser abordada por el ministro Felipe Ward, pues de lo contrario se mantendrá incólume el desorden institucionalizado.
La Contraloría le ha representado esta situación impropia en más de 4 oportunidades a los últimos ministros del ramo para que se detengan estas graves irregularidades, tal como se advierte en los dictámenes N° 30.891, de 2012; N° 80.454, de 2013; y N° 33.598, de 2016, y ninguno de ellos se ha interesado en resolver el asunto.
¿Por qué este desinterés en hacer las cosas bien?
Un ejemplo ilustrativo de los pronunciamientos interpretativos que emite la DDU, lo constituye el Ord. N° 549 de fecha 10 de julio de 2007, donde se interpreta, a propósito de una consulta de la DOM de Estación Central, sobre la improcedencia de aplicar edificación continua allí donde el PRC no fija la altura máxima de ésta. Estamos hablando de los llamados guetos verticales.
Como dicho pronunciamiento no cumplió con la exigencia de transparencia y publicidad que exige el artículo 4 de la LGUC, ese ORD. N° 549, cursado hace 13 años atrás, no fue conocido por el sector privado, y a pesar de su claro contenido en orden a que los guetos verticales no eran posibles, el DOM otorgó decenas de permisos abiertamente ilegales, Según una documentación que obra en nuestro poder, son 75 los permisos contrarios a derecho y hasta ahora, ni el exalcalde Rodrigo Delgado ni el funcionario municipal que los otorgó, se sienten responsables por esas actuaciones corruptas.
Es muy preocupante que los gremios del sector critiquen livianamente la función fiscalizadora de la Contraloría, sosteniendo la irresponsable tesis de la supuesta falta de competencia de dicho órgano superior de control sobre la juridicidad de los actos administrativos, no obstante que ésta está dotada por mandato constitucional y legal para fiscalizarlos y emitir los dictámenes sobre esas materias, tal como lo ha reconocido el Tribunal Constitucional (TC), con ocasión de los juicios relacionados con los guetos verticales. Esas asociaciones empresariales debieran criticar al Minvu y expulsar a sus socios que violan los marcos regulatorios, pues así se fomentaría la probidad de sus miembros, pero no lo hacen.
A lo anterior se agrega otro fenómeno preocupante, que dice relación con los graves conflictos de interés que se producen en el sector inmobiliario, donde las funciones públicas de carácter regulatorio se entremezclan con las actividades privadas a la hora de redactar las normas que lo regulan, lo que ya hemos denunciado. Un ejemplo de ello, lo constituye las diversas reformas a la OGUC donde terminan influyendo gremios poderosos como la CCHC y la AOA, haciendo primar intereses particulares por sobre el interés general.
Lo ocurrido en el sector pesquero con la Ley de pesca no ha sido disuasivo para que esas prácticas generalizadas se eviten en la regulación de urbanismo y construcciones, en donde el Minvu está verdaderamente cooptado por tales intereses particulares.
Los conflictos de intereses en el sector construcción son tan generalizados que pareciera que a nadie le llama la atención y esperaríamos que el Ministerio Público, encabezado por Jorge Abbott, tome nota, pues podrían estar en juego actos de “negociación incompatible” y “asociación ilícita”. Abbott ya tiene en su poder una denuncia formal por negocios inmobiliarios ilegales en áreas de preservación ecológica de la región metropolitana de Santiago, donde está prohibida la construcción de viviendas y la subdivisión de predios.
Como si lo anterior fuera poco, la Ley 21.078 sobre transparencia del mercado del suelo, creó una plataforma digital denominada “Portal Único de Información” a cargo del Minvu, en donde se contenga toda la información de los permisos de edificación que se otorguen en el país, así como también todo lo referente a los instrumentos de planificación territorial, como lo son los planes reguladores comunales e intercomunales.
Dicha plataforma informática debió estar operativa desde el 15 de agosto de 2018, fecha de la entrada en vigencia de la mencionada Ley 21.078, pero el portal existente es de tal modo defectuoso, que lo torna inútil e inoperante, pues su información no está actualizada ni verificada su autenticidad, lo que induce nuevamente a la falta de transparencia en urbanismo y construcciones, junto con repercutir sobre la incerteza jurídica de los permisos de edificación, al no contar con un acceso fluido y confiable respecto de las regulaciones que contienen los planes reguladores comunales e intercomunales. Este es otro desafío en transparencia pública para el mediático ministro Ward
Por último, sobre la atolondrada carta que hemos mencionado, si la constructora Besalco hubiera tenido la razón, debió haber presentado una reconsideración en la misma Contraloría o bien pudo interponer un recurso de protección en la Corte de Apelaciones de Santiago, alegando “buena fe” u otra monserga, pero optó por el fácil camino de la indebida presión a través de terceras personas jurídicas. Como Ward es abogado y dado que el también abogado Seremi de Vivienda, ya se pronunció respetando la OGUC, estamos seguros que la atrevida carta de los arquitectos se archivará en el Minvu, permitiendo el ministro Ward que “las instituciones funcionen” y en tal sentido el DOM de La Florida deberá iniciar la invalidación del permiso mal otorgado, de acuerdo al mandato del artículo 53° de la ley N° 19.880 del Procedimiento Administrativo.
Conclusión
Con este relato se evidencia que el Colegio de Arquitectos, posiblemente sin percatarse, intentó ayudar a un actor privado, el que con la “equivocación” descripta, quería obtener una ventaja en el mercado, lo que se llama competencia desleal, ya que, aunque no todas, pero sí unas cuantas constructoras, respecto de los cálculos de los conos de sombra en sus proyectos se ciñen a la OGUC.