Le damos a conocer una entrevista realizada recientemente sobre «Proyectos localizados en áreas rurales y de preservación ecológica a la luz de la última jurisprudencia», realizada a los abogados Natalia Alfieri y Waldo Florit, expertos en derecho ambiental.

1. ¿Qué son las Áreas de Preservación Ecológica y cuál es su relevancia medioambiental?

Las comunas de borde de la Región Metropolitana limitan con un cordón montañoso conformado por la precordillera y cordillera Andina, ubicado sobre la cota de los 1.000 metros sobre el nivel del mar, que constituye un límite natural de la expansión urbana.

El Plan Regulador Metropolitano de Santiago reconoció la necesidad de proteger la zona definiéndola como Área de Preservación Ecológica. Al efecto, dispuso que debe ser mantenida en estado natural, para asegurar el equilibrio del medio ambiente y preservar el patrimonio paisajístico. Esa es la razón por la cual el mismo Plan Regulador estableció
restricciones en materia de construcción para la zona.

No está de más decir que la Estrategia Nacional de Biodiversidad 2017-2030, aprobada por el Consejo de Ministros para la Sustentabilidad, reconoció la fragilidad de los ecosistemas de montaña y la rica biodiversidad de flora y fauna presentes en ellos, y también que, a tenor del Convenio sobre Diversidad Biológica, una parte de esa Área de Preservación Ecológica constituye un Sitio Prioritario de Conservación de la Biodiversidad, a lo que se suman regulaciones establecidas por el Ministerio de la Agricultura, que prohíben la corta de árboles y arbustos, así como actividades de caza y captura.

Todo esto constata la trascendencia que, para el medio ambiente, posee la zona a que se ha referido el reciente dictamen N° E 39766/2020, de la Contraloría General de la República, de fecha 30 de septiembre de 2020.

2. ¿Cuáles son las principales declaraciones que contiene el reciente dictamen de la Contraloría General de la República sobre las Áreas de Preservación Ecológica?

Entendemos que la primera y más importante de todas consiste en que los proyectos o actividades susceptibles de causar impacto ambiental, que se emplacen en Áreas de Preservación Ecológica, definidas en el Plan Regulador Metropolitano de Santiago, deben someterse al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, según lo dispuesto en el artículo 10, letra p), de la Ley N° 19.300, pues tales sectores son “áreas colocadas bajo protección oficial”.

Esa declaración es coherente con lo establecido en el artículo 8.3.1.1 del Plan Regulador Metropolitano de Santiago, que prescribe que la aprobación de proyectos quedará condicionada en todos los casos a la presentación de un Estudio de Impacto Ambiental.

También resulta coherente con una serie de pronunciamientos anteriores de la Contraloría General de la República que, desde el año 2007, había manifestado idéntica opinión sobre las Áreas de Preservación Ecológica y su calidad de áreas protegidas, de manera que resulta inexacto hablar de “nuevo criterio”.

3. ¿Qué otros pronunciamientos relevantes están contenidos en el dictamen?

La Contraloría tuvo presente que, a partir de la modificación que introdujo el Decreto N° 10 de 2009, del MINVU, a la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, los planes reguladores solo quedan habilitados para reconocer (no para definir) áreas de protección de recursos de valor natural que han sido objeto de protección oficial previa por la normativa aplicable.Sin embargo, como ya expresamos, ese pronunciamiento no afecta a las áreas de protección de valor natural (entre ellas las APE), definidas como tales por instrumentos de planificación territorial antes del mencionado Decreto, como es el caso de las APE definidas en el PRMS de 1994.

Al mismo tiempo, el dictamen establece una excepción al ingreso obligatorio al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, que favorece a “situaciones consolidadas” de determinados proyectos o actividades iniciados en Áreas de Preservación Ecológica sin haberse sometido a una evaluación ambiental previa Sin embargo, la excepción o dispensa establecida por la Contraloría no se configura con la mera ejecución de obras, sino que, además, se exige que el inicio de ellas haya tenido lugar “al amparo de autorizaciones que jurídicamente resulten procedentes”, idea que reitera cuando el propio dictamen indica que debe tratarse de proyectos o actividades “debidamente aprobados”.

También el dictamen ordena al Servicio de Evaluación Ambiental que adecue su oficio instructivo N° 130.844 de 2013, a fin de que incluya en la lista de “áreas colocadas bajo protección oficial” a las APE definidas en el PRMS.

4. ¿Qué debiera interpretarse por “situación consolidada” a que se refiere el dictamen?

No habiendo fijado la Contraloría sino parámetros generales (“autorizaciones que jurídicamente resulten procedentes”), se deberá identificar, caso a caso y considerando la naturaleza y características del proyecto o actividad, cuáles autorizaciones o permisos resultaban exigibles antes del inicio de obras, y también realizar un examen de legalidad de tales permisos, para corroborar que hayan sido “debidamente aprobados”. Sólo entonces podrán establecer si un proyecto o actividad en particular no está obligado a ingresar al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental en razón de su emplazamiento. Es probable que las decisiones que se adopten, en uno u otro sentido, den lugar a controversias que deberán dirimirse judicialmente.

En cualquier caso, encontrándose el Área de Preservación Ecológica fuera de los límites urbanos establecidos en el Plan Regulador Metropolitano de Santiago, para concluir que un proyecto iniciado en esa zona se encuentra en situación consolidada, esto es, que fue debidamente aprobado y posee las autorizaciones procedentes, debe haber contado, a lo menos, con los informes y autorizaciones previas que exige el artículo 55 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones.

Este requerimiento ha sido reiterado por la Excelentísima Corte Suprema, en sentencia rol N° 62.948/2020, de fecha 5 de octubre de 2020, ello en aras de cautelar el destino agrícola de tales zonas y de evitar que se generen nuevos núcleos urbanos al margen de la planificación territorial.

5. ¿Cuál era el criterio sostenido por el Servicio de Evaluación Ambiental?

El SEA, legalmente encargado de administrar el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, en su oficio instructivo N° 130.844 de 2013, estableció una lista de “áreas colocadas bajo protección oficial” que excluyó a las Áreas de Preservación Ecológica, las cuales habían sido incluidas en esa categoría en dos oficios anteriores de la Dirección Ejecutiva de la Extinta CONAMA. Dicha exclusión no se condice con lo dictaminado por la Contraloría General de la República en múltiples oportunidades. Es por ello que el dictamen comentado ordena a ese servicio que respete e incorpore a sus actuaciones lo dictaminado, lo que debe traducirse en incorporar las Áreas de Preservación Ecológicas a la lista de áreas protegidas, a los efectos del artículo 10, letra p) de la Ley N° 19.300.