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Durante el último tiempo, la discusión sobre la estabilidad de los permisos de edificación ha dejado en evidencia que simplificar el debate a titularidad de propiedad sobre estos, así como la afirmación de certeza plena de su contenido, no permite capturar la complejidad de los contenidos que se encuentran asociados a su condición de habilitaciones públicas para el desarrollo de una actividad regulada.
Como bien es sabido, los permisos de edificación son una autorización que se otorga al propietario de un terreno para urbanizarlo o construirlo, en la medida que se encuentra ajustado a la normativa urbanística, en todo el amplio rango que ella representa (Figueroa - Figueroa, 2016; Rajevic, 1998). Pero, además, estos permisos gozan del privilegio de la invariabilidad regulatoria, una excepción en el Derecho Público consistente en que el ingreso de la solicitud de permiso de edificación determina la normativa aplicable al respectivo proyecto, como también aquella guiará la ejecución del respectivo permiso hasta su total ejecución. (arts. 1.13 y 5.2.2 OGUC).
De ahí que los asuntos vinculados a quién interpreta la regulación urbanística en términos técnicos y jurídicos, la invalidación de los permisos y la caducidad de estos, sean tan determinantes y constituyan, desde hace un tiempo, debates protagónicos de la jurisprudencia administrativa y judicial.
Esa es la razón de por qué este mes tres decisiones de la Corte Suprema contribuyen a la delimitación de ámbitos para efectos de los litigios en materia urbanística y permiten entregar criterios para un debate que continuará, separándola de la discusión urbanística-ambiental a la cual la Corte ya le dedicó una decisión en diciembre de 2019 (Caso Toro Mazotte).
En el caso de Inmobiliaria Nueva El Golf (SCS 13.1.2020, rol 20741-2019), donde se debatía el alcance de la potestad invalidatoria de una modificación de permiso en el caso de un proyecto donde se afirmaba que la superficie era materialmente menor a la señalada por la autoridad, de modo que el titular había obtenido beneficios de constructibilidad improcedentes, la Corte indicó que era conveniente distinguir los procedimientos administrativos que se encontraban asociados. Si había existido uno destinado a la fusión de predios y la autoridad lo autorizó, el permiso de edificación posterior era consecuencia de un procedimiento distinto, de manera que la autoridad municipal no podía utilizar el permiso de edificación vigente para volver sobre el contenido de un acto administrativo previo. La Corte afirmó que mientras ese acto estuviese vigente —la fusión de predios— este gozaba de presunción de legalidad y expandía sus efectos a los actos que se dictaban en base a él. Así las cosas, no se podía utilizar la impugnación al permiso o su modificación para objetar la “legalidad” de actos administrativos previos no impugnados.
A su vez, en el caso de Inversiones Quntalí (SCS 24.1.2020, rol 16238-2109) la Corte resolvió uno de los aspectos más controvertidos en materia de permisos de edificación y que se asocia a la forma y modo en que procede la caducidad. La regulación urbanística establece que el “permiso caducará automáticamente a los tres años de concedido si no se hubieren iniciado las obras correspondientes o si estas hubieren permanecido paralizadas durante el mismo lapso” (art. 1.4.17 OGUC). Como bien se sabe, la caducidad es un concepto multiforme y que en general supone la extinción de un acto o un derecho por el simple transcurso del tiempo, sin que sea posible la interrupción o suspensión. De ahí que muchos afirmen que la caducidad de los permisos de edificación opere automáticamente tan solo cuando se cumple el plazo, a pesar de que la Contraloría ha señalado que la verificación de los supuestos de hecho en esos casos es competencia de la administración activa (Dictamen Nº 9215, de 2017). La pregunta en todos esos casos es qué sucede cuando el permiso no se puede ejecutar por decisiones de la propia autoridad, por ejemplo, producto de decisiones municipales que impiden o suspende su ejecución. Para la Corte, de ahí la relevancia de este tema, si el municipio suspendió sistemáticamente las obras por distintos medios, la demora no es imputable al titular del permiso y, en consecuencia, la municipalidad no puede caducar el permiso por el simple transcurso del tiempo. (c. 15).
La siguiente decisión de este mes en esta materia es el caso de Nueva Costanera (SCS 23.1.2020, rol 10658-2019), en el cual se debaten los alcances de las competencias de interpretación urbanística entre la autoridad de Vivienda y Contraloría. Como se sabe, la ley establece que corresponde al Ministerio de Vivienda, a través de la División de Desarrollo Urbano, instruir sobre la aplicación de la ley y a las seremis de Vivienda interpretar las disposiciones de los instrumentos de planificación territorial (art. 4 LGUC), atribuciones que tiene efectos vinculantes para los municipios. Por su parte, la Contraloría tiene competencias generales de control de legalidad de los actos de la administración, donde incorpora la dictaminación —el ejercicio de su potestad interpretativa— como manifestación de esa atribución.
En el caso Nueva Costanera la discusión se generó producto de la orden que dio una Contraloría Regional a un municipio para que invalidara un anteproyecto por contravenir normas del instrumento de planificación territorial. La Corte, por un lado, recordó que no puede el organismo contralor ordenar una invalidación porque esta es una decisión que corresponde al autor del acto, confirmando con ello un criterio jurisprudencial ya asentado, pero por otro lado reconoció que en materia urbanística las potestades interpretativas de la autoridad de vivienda son sin perjuicios de las propias del organismo contralor, de modo que sobre un asunto puede existir más de una interpretación aplicable.(c. 8).
Lo que revelan estos casos es parte de un diagnóstico global, y que lo advirtiera la OCDE en 2016, al señalar que en materia de permisos de edificación existe "una gran fragmentación y poca coordinación, así como por una planeación y cumplimientos lentos de las entregas en relación con un contexto económico y social dinámico”. Dentro del panorama normativo e institucional identificó un amplio, complejo y disperso conjunto de normas con impacto en el desarrollo urbano que se superponen e incluso se contradicen entre sí, siendo necesario adaptarlas y actualizar su consolidación para mejorar el sistema actual que resulta, opaco y discrecional. Un modelo de esa naturaleza incentiva la judicialización con grandes costos no solo para los proyectos, sino que también para las comunidades que se ven afectadas.
Por eso es relevante que la Corte Suprema hubiese iniciado el año 2020 de un modo intenso en los asuntos urbanísticos, especialmente porque vuelve sobre tres aspectos centrales de la discusión del último tiempo: la estabilidad de los permisos, la caducidad de los mismos y quién interpreta la legislación urbanística. La Corte ha dado este mes más certezas de los que muchos esperaban para enfrentar algunas ambigüedades que se debaten hasta hoy.