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Hace un tiempo atrás una pyme de la construcción nos pidió asistencia porque la empresa que edificaba una torre de oficinas en el sector El Golf de Las Condes no le pagaba unas facturas, ante lo cual le contestamos que se consiguiera en la municipalidad una serie de documentos, los que una vez revisados se concluyó que el permiso de edificación respectivo estaba mal otorgado.
Por lo anterior, le representamos la situación a la Directora de Obras Municipales (DOM) de Las Condes, funcionaria que optó por no darle importancia a la denuncia, ante lo cual fue necesario entregar los antecedentes en la Contraloría General de la República, órgano de fiscalización que en su dictamen Nº 40.724 del 21 de noviembre de 2017 estableció que tal permiso era contrario a derecho, motivo por el cual suponíamos que esa municipalidad iba a invalidarlo ya que los dictámenes de la Contraloría son vinculantes para la administración.
Debido a que ni la DOM ni el alcalde asumían sus responsabilidades y como el proyecto inmobiliario seguía construyéndose, hoy en día está terminado, con el propósito de evitar un nuevo hecho irregular consumado, con nuestro abogado Humberto Rosales interpusimos una acción judicial en la Corte de Apelaciones de Santiago, admitida a tramitación el 7 de marzo de 2019, pues el acto administrativo de marras no ha sido notificado a la Junta de Vecinos del sector, tal como lo ordena el artículo 116 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC).
Reseña del marco regulatorio y características del proyecto
Se trata del permiso de edificación Nº 40 del 10 de abril de 2013, tipificado como Conjunto Armónico, figura que brinda privilegios urbanísticos (50% de mayor constructibilidad y 25% de mayor altura), aplicándose además el beneficio de mayor constructibilidad por soterramiento de cables, cursado por la DOM de Las Condes a la Inmobiliaria Mixto SpA, empresa ligada al Banco Santander, para construir 2 edificios de oficinas de servicios profesionales y comercio (equipamiento) con un total de 39.534,35 m2 en su terreno de 4.005,85 m2 que enfrenta las calles Isidora Goyenechea 2915 y El Bosque Norte 0211, sector El Golf, comuna de Las Condes, acogiéndose a la Tabla C) de la Zona EAa+cm (edificación aislada alta con continuidad media) del respectivo Plan Regulador Comunal (PRC), teniéndose presente que para esta Zona también existen las Tablas A) y B).
Los diferentes proyectos inmobiliarios, de acuerdo a sus particulares características, para sus solicitudes de permisos de edificación eligen a qué Tabla de aquellas tres se acogen.
Tabla A.- Proyectos de densificación de viviendas o equipamiento aislado.
Tabla B.- Proyectos de densificación para equipamiento aislado.
Tabla C.- Proyectos de densificación con equipamiento en el cuerpo continuo.
Cada tabla contiene las diferentes 10 normas urbanísticas específicas, tales como densidad máxima neta, subdivisión predial mínima, coeficiente de constructibilidad (*), coeficiente de ocupación de suelo, coeficiente de área libre, rasante, altura máxima, antejardín, distanciamiento, agrupamiento y adosamiento.
De acuerdo a publicaciones de prensa ese proyecto inmobiliario, que consta de un edificio de 22 pisos y otro de 2 pisos, con un total de 481 estacionamientos bajo el nivel del suelo, fue adquirido en la suma de US$ 105 millones por el grupo económico Angelini para que allí operen las oficinas de Copec, fue denunciado por la fundación Defendamos la Ciudad, a solicitud de un particular, en la Contraloría General de la República, órgano de superior jerarquía que antes de examinar la situación, solicitó sus opiniones tanto a la Subsecretaría del Minvu como a su Seremi y naturalmente a la propia municipalidad de Las Condes.
Es importante recordar que la Contraloría es un órgano de fiscalización de los actos de la Administración, incluidas las Municipalidades, por mandato constitucional y legal y por lo tanto sus dictámenes son vinculantes.
Después de haber analizado las respuestas de esos 3 servicios de la Administración del Estado emitió su dictamen Nº 040724 del 21 de noviembre de 2017, mediante el cual concluyó que dicho permiso de edificación es contrario a derecho por lo que se dice a continuación :
Primero, por haber aplicado irregularmente la Tabla C, de la Zona EAa+cm, que admite 15 pisos de altura, destinada exclusivamen
te a proyectos con edificación continua, en circunstancias que debió haber aplicado la Tabla B, que sólo admite 5 pisos, prevista para edificios aislados, puesto que el edificio construido es aislado, o bien haber aplicado la Tabla A prevista para proyectos de vivienda y equipamiento, que no es el caso, puesto que el proyecto no cuenta con viviendas. Cabe advertir que el edificio principal tiene 22 pisos, porque como ya se dijo, se acogió a la figura de Conjunto Armónico.
La segunda objeción de juridicidad expresada por la Contraloría es por haber aplicado el incremento del 10% de mayor constructibilidad, por concepto de cableado subterráneo, norma que ilegalmente existe en el artículo 38º del PRC de Las Condes, contrariando la jurisprudencia de la Contraloría, contenida en 16 dictámenes emitidos desde el año 2010.
Otro aspecto, aunque no detectado en su oportunidad por la Contraloría en el aludido permiso de edificación, dice relación con otro incremento adicional del coeficiente de constructibilidad no declarado en la resolución del permiso. El proyecto contempla 17.292,58 m2 construidos bajo el nivel natural del suelo y 22.241,18 m2 sobre el suelo, a sabiendas que el coeficiente de constructibilidad considera solo los m2 construidos sobre el suelo.
En efecto, el proyecto no tiene un coeficiente de constructibilidad de 4,8, como se declara formalmente en el permiso, sino que tiene una constructibilidad efectiva de 5,6. Es decir, se hizo aparecer una cosa que no es, lo que ilustra la naturaleza de los ilícitos.
Para arribar a este tercer exceso irregular se usó el ardid de no contabilizar las superficies del primer y segundo piso de la denominada “placa” del edificio principal, es decir, de lo que pretendió ser un cuerpo de edificación continua, aquella que no existía por cuanto los dos edificios son aislados. La disposición mencionada contenida en el artículo 16 del PRC de Las Condes, también fue cuestionada por la Contraloría mediante el Dictamen N° 12.827 de fecha 23 de mayo de 2018, justamente por haberse excedido el municipio en su ámbito de competencia.
Por lo anterior, aunque el proyecto se hubiera contemplado como edificación continua, cosa que no hizo, igualmente habría infringido el coeficiente de constructibilidad, por haber descontado superficies del primer y segundo piso que la OGUC exige contabilizar. Ese exceso de constructibilidad equivale al menos a 4.406 m2, lo que representa aproximadamente un par de pisos.
Todas estas irregularidades le fueron representadas al alcalde Lavín, el 18/10/18, sin que hiciera algo al respecto, no obstante sus obligaciones legales de fiscalización y supervigilancia de las unidades municipales, incluidas la DOM. Ante la inacción del alcalde, las ilegalidades le fueron representadas a la propia DOM de Las Condes, a fin de que iniciara el procedimiento de invalidación, cosa que se negó a hacer, lo que finalmente derivó en la interposición de un recurso de protección.
También cabe recordar que, aun cuando el permiso viciado es de antigua data, dado que es del año 2013, todavía no se ha notificado a las partes involucradas, como lo es, la Junta de Vecinos del sector, como lo exige el artículo 116 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC), razón por la cual, su presidenta por escrito lo dejó en evidencia. Por ello, no ha podido prescribir acción alguna de impugnación ante los tribunales de justicia.
Cabe recordar, además, que el derecho constitucional para emprender actividades económicas, que establece el artículo 19 N° 21, de la Carta Fundamental, exige cumplir con el marco regulatorio que la afecta, lo que en la especie, Permiso de Edificación Nº 40 de 2013, se vulneró en múltiples aspectos, vicios que insubsanablemente afectan su validez. Como si fuera poco, dentro de los requisitos para acoger el proyecto al régimen de Copropiedad Inmobiliaria, conforme al artículo 10 de la Ley 19.537, se exige cumplir con la LGUC, su OGUC y con los instrumentos de planificación territorial, lo que tampoco se cumplió.
Dado lo anterior, también está viciado el Certificado N° 4, de 24 de enero de 2017, mediante el cual la DOM de Las Condes procedió a acoger las construcciones al régimen de Copropiedad Inmobiliaria, criterio que ha sido ratificado por el Dictamen 40.724 del 21 de noviembre de 2017.
Si los Tribunales Superiores de Justicia determinan que la DOM debe iniciar el proceso de invalidación del permiso en cuestión, ello conforme al artículo 53 de la Ley Nº 19.880, por las razones indicadas y porque ese acto no ha sido notificado a la Junta de Vecinos del sector, la Inmobiliaria Mixto El Bosque SpA o quien le suceda, deberá solicitar un nuevo permiso de edificación, y también acogerlas al régimen de Copropiedad Inmobiliaria.
En dicho escenario, que es el más esperado, la inmobiliaria se verá enfrentada a determinar el camino a seguir, ya sea construyendo un cuerpo continuo, para volver acogerse a la Tabla C, en cuyo caso igualmente estará excedida en el coeficiente de constructibilidad.
En el caso de acogerse a la Tabla B, para equipamientos aislados, como es la condición actual de los edificios, entonces deberá demoler 15 pisos en exceso, toda vez que dicha opción sólo admite 5 pisos de altura, que incrementados por el beneficio de Conjunto Armónico se llega a 6 pisos máximos, pero el proyecto tiene 20 pisos más dos pisos mecánicos. Si se optare por la Tabla A, se logra salvar la altura máxima, pero se excede en el coeficiente de constructibilidad en al menos 4.406 m2, lo que implica demolerlos, sin perjuicio de la incertidumbre latente de si dicha Tabla A exige complementar los equipamientos con viviendas, cosa que hoy carece.
Como se verá, ninguna de las 3 opciones es inocua si los tribunales exigen el cumplimiento de la ley y en tal sentido la Cámara Chilena de la Construcción (CCHC) y sus organizaciones empresariales afines deben entender que para que exista certeza jurídica en este tipo de permisos sus titulares tienen que someterse siempre a la ley. Durante mucho tiempo los más grandes actores del mercado vulneraban el marco regulatorio sin que se supiera, pero ahora con la irrupción de las redes sociales, de los medios de prensa digitales, las radios comprometidas con la verdad, los buscadores en internet y con la vigencia de la ley Nº 20.285 de Transparencia, que facilita conocer los actos públicos, es más difícil para los abusadores sacar ventajas impropias en el mercado. Ahora infringir la normativa aplicable tiene costos, los que a veces son bastante elevados.
Este caso se resolverá en primera instancia dentro de un par de meses, pues la Corte de Apelaciones de Santiago aún no llama a las partes a comparecer, pero independientemente de su próximo fallo, el asunto será dilucidado a mediados del segundo semestre del año en curso por la Corte Suprema.
(*) coeficiente de constructibilidad : número que multiplicado por la superficie total del predio, descontadas las áreas declaradas de utilidad pública, fija el máximo de m2 posibles de construir sobre el terreno.