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El domingo 19 de marzo de 2017 el diario El Mercurio publicó una noticia carente de veracidad, titulada “Corte Suprema deja a firme fallo que otorga permiso para construir centro comercial”, cuyo epígrafe señala que “se confirmó una sanción por desacato al Seremi de Vivienda y Urbanismo y a Directora de Obras de municipio por no cumplir resolución de tribunal de alzada”, rechazando la apelación interpuesta por dichos funcionarios, arquitecto Aldo Ramaciotti y arquitecta Pamela Ortíz, en litigio entre Cencosud y municipalidad de Vitacura.
Se desconocen las razones que puede tener ese diario para señalar que la sentencia aludida “deja a firme fallo que otorga permiso”, sin verificar si esto es cierto o no. De haberlo hecho, sabría que esta sentencia no da por vigente el permiso de edificación de este polémico proyecto, permiso que está caducado.
Asimismo, lo que ese diario no dice, es que el conflicto se refiere al frívolo y abusivo intento de Cencosud de mantener vigente un permiso de edificación del año 2000 para construir un invasivo mall en la Av. Kennedy 8950, permiso obtenido por otro actor inmobiliario en la Dirección de Obras Municipales de Vitacura con las extremadamente permisivas normas urbanísticas existentes a la época de la citada autorización, pertenecientes al Plan Regulador Comunal de la Comuna de Las Condes, que establecía lo que se podía edificar en dicho territorio al año 2000.
Debido a ello y como Vitacura no declaraba la caducidad del permiso, la que opera de pleno derecho a los 3 años de cursado si el titular del mismo no inicia obras preliminares, lo que está muy bien explicado en la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC), Cencosud compró en el año 2010 en un alto precio el terreno con el acto administrativo incluido, con la vana creencia de que su ardid no sería detectado por nadie. Ese fue su error pues el 11 de abril de 2014 la Fundación Defendamos la Ciudad, por escrito y con abundante acopio de antecedentes, le expresó a la Directora de Obras de Vitacura que debía certificar la caducidad del permiso que tiene el Nº 121/2000 de fecha 12/12/2000 por las razones descritas.
Cabe indicar, que la única autoridad con facultad para declarar la caducidad de un permiso es la DOM respectiva, la Seremi solo puede referirse a si los actos administrativos están correctamente emitidos y la Contraloría solo puede ratificar u objetar lo ya establecido por la Dirección de Obras.
El 15 de mayo de 2014 dicha Directora de Obras responde entregando una completa minuta de hechos, en orden cronológico, atingentes al proyecto, señalando que enviará en consulta todos los antecedentes al Seremi de Vivienda y Urbanismo. El 29 de mayo de 2014 el mencionado colectivo ciudadano se dirige al Seremi de Vivienda y Urbanismo expresándole que, en virtud de las atribuciones que le entrega la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC), proceda a ordenar a la Directora de Obras de Vitacura que declare la caducidad del permiso.
El 9 de octubre de 2014 el Seremi de Vivienda y Urbanismo, vía su informe Nº 4714, se dirige a Defendamos la Ciudad y a la Directora de Obras de Vitacura, aludiendo a la normativa vigente, señalando en todo caso que la caducidad del permiso debe ser efectuada, después de ponderar las circunstancias, por la propia Administración Activa, vale decir, por la autoridad municipal. Enseguida existió un variado intercambio epistolar que no tiene mayor sentido aludirlo.
Mientras tanto, en razón a que Defendamos la Ciudad había publicado el hecho en algunos medios digitales, el 2 de febrero de 2015, Cencosud ingresa con Nº 168806 un documento de 29 páginas en la Contraloría haciendo valer sus intereses mercantiles, reconociendo en la página 25 que ese permiso sí estaba caducado. En efecto, allí el abogado que firmaba el escrito criticaba la norma de la OGUC referida a la caducidad y al respecto se trascribe el desliz que condena a Cencosud: “…….…..si fuera exigible que para entender iniciada una obra esta deba tener ejecutado los trazados del Proyecto en la totalidad del Terreno ello debiera aplicarse a todos los proyectos que hubieren obtenido un permiso de edificación hace más de 3 años, lo que llevaría al absurdo de declarar caducados un sinnúmero de permisos de construcción. Por consiguiente, hacer aplicable una interpretación así únicamente a Cencosud vulnera además la igualdad ante la ley” (sic). Más claro imposible.
El 26 de febrero de 2015 y como la caducidad no se producía, la fundación Defendamos la Ciudad ingresa un completo documento en la Contraloría General de la República para que ésta ordenara la casa y el 25 de marzo de 2015 se le reitera el caso a Ramiro Mendoza, titular del ente fiscalizador, con quien posteriormente nos reunimos en su oficina para explicarle la situación, misma ilegalidad cometida con un mall de Ripley y Parque Arauco en Viña del Mar. Le expresamos al contralor que el apego a la ley es indispensable para que todos los actores que se desenvuelven en los mercados actúen en igualdad de condiciones.
Entre otras cosas, le dijimos que los tratos de privilegio para algunos poderosos inversionistas erosionan el Estado de Derecho. La entrevista fue muy grata y tiempo después dicho órgano de control emite los dictámenes 51.178 del 25/06/15 y 90.257 del 13/11/15 mediante los cuales confirma la caducidad del permiso en comento, lo que obligó a la Directora de Obras a declarar su caducidad.
Como Cencosud sabía de antemano que en la Contraloría su posición no sería acogida, contrató a un astuto abogado, Arturo Fermandois, para “convencer” al Seremi de Vivienda y Urbanismo y a la Directora de Obras que el permiso estaba vigente y como esa burda pretensión fue rechazada por ambos funcionarios, se judicializó el caso, pero sin tocar ni con el pétalo de una rosa a la adusta Contraloría, ya que litigar con ella era muy dificultoso.
En razón a que conocemos muy bien lo que ha sucedido en la Administración y en los tribunales de justicia, aunque pueda ser tedioso para los lectores, manifestamos lo siguiente para dejar un testimonio:
1.- Con fecha 19 de junio de 2015, Cencosud dedujo ante la Seremi de Vivienda y Urbanismo reclamación, en contra de la Resolución Nº 254, de 22 de mayo de 2015, de la Dirección de Obras Municipales de Vitacura, mediante la cual se ordenó la paralización inmediata de las obras que se ejecutaban en el terreno de su propiedad por no contar con un permiso de edificación vigente.
2.- Con fecha 13 de noviembre de 2015, la SEREMI, resolvió la reclamación presentada por Cencosud acogiéndola parcialmente mediante Resolución Exenta Nº 2.945, en el sentido de estimar que la Resolución DOM no fundamentaba la orden de paralización de las obras, incumpliendo de esta manera con lo preceptuado en el artículo 11 de la ley N° 19.880, de Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, que indica que los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares. Lo anterior, dado que la Resolución DOM N° 254, solo señaló que la obra no contaba con permiso, sin dar razón alguna de su conclusión.
3.- En igual fecha, el día 13 de noviembre de 2015, la Contraloría General de la República, emitió dictamen Nº 90.257, el cual señaló que la caducidad se había producido de pleno derecho según los antecedentes entregado por la DOM de Vitacura, sin perjuicio de ordenar que en lo futuro la Dirección de Obras deberá dictar actos administrativos fundados que indiquen los hechos que llevan a la decisión que contengan.
4.- Con la finalidad de acatar el dictamen de la Contraloría General de la República, la Seremi dictó una nueva Resolución Exenta Nº 3.052, de 25 de noviembre de 2015.
5.- La citada Resolución Exenta Nº 3.052 antes citada, fue objetada por sentencia de fecha 13 de abril de 2016, de la Corte de Apelaciones de Santiago, confirmada por la Corte Suprema en fallo de fecha 30 de mayo de 2016, pues se estimó que cualquier acto administrativo que afectará la primitiva decisión de la Seremi, aunque que fuera, como en este caso, el acatamiento de una decisión de la Contraloría, debía ser efectuada previa consulta o traslado a Cencosud, por lo que este fallo NO dice relación con la vigencia o caducidad del permiso. Acatando este fallo, la Seremi, mediante acto administrativo propio invalidó la Resolución Exenta Nº 3.052.
6.- Ocho meses después de dictada la sentencia, por Ordinario DOM N° 1.936, de fecha 16 de diciembre de 2016, la Dirección de Obras Municipales de Vitacura efectúo una consulta a la Seremi, sobre si debía acatar el dictamen Nº 90.257, emanado de la Contraloría General de la República, que da por caduco el permiso de edificación 121/2000, en razón de la norma contenida en el artículo 1.4.17 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, que señala que si no se han iniciado trabajos en el plazo de 3 años, el permiso de edificación pierde eficacia (en el caso del Permiso para el sitio de Av. Kennedy van 17 años sin inicio de obras), a lo que la Seremi respondió naturalmente que los dictámenes del ente Contralor son obligatorios y vinculantes para la Administración del Estado, conforme lo indican los art. 6°, 7° y 98° de la Constitución Política del Estado; art. 2° de la Ley 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, así como en diversos artículos de la Ley N° 10.336, por lo que su inobservancia significa infracción de los deberes funcionarios de los servicios involucrados.
Cabe tener presente, que la Seremi no podía dejar de responder el oficio de la DOM, de acuerdo con el principio de inexcusabilidad, previsto en el artículo 14 de la Ley N° 19.880 y el derecho de petición consagrado en el numeral 14 del artículo 19, de la Constitución Política de la República, todo ello en armonía con el principio de legalidad consagrado en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República.
7.- Como ya se relató al principio de este artículo, la Seremi inicialmente, mediante Resolución N° 2.945 del año 2015, había informado a la DOM de Vitacura que si paralizaba una obra, debía explicar la razón de la aludida paralización y dado que Cencosud ha tratado de valerse de este acto administrativo para tratar de salvar su precaria situación con el permiso de edificación caduco, alegó a la Corte de Apelaciones que el último oficio dictado por la Seremi (el de respuesta a la DOM de Vitacura), le quitaba fuerza a la Resolución N 2549, por lo que con fecha 2 de febrero de 2017, la Cuarta Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, emitió fallo por el que acusa de desacato a la DOM y a la Seremi de Vivienda y Urbanismo.
A mayor detalle, la resolución de la Corte, se originó en una solicitud del abogado Fermandois, cuyo único objetivo es amedrentar a dichas instituciones públicas para que éstas permitan la construcción del proyecto inmobiliario, mall, que incluye cuatro edificios, uno de 2 pisos, otro de 19 y 2 más altos de 25 y 55 pisos, en la esquina de Av. Kennedy y Padre Hurtado, en circunstancias que hoy no puede levantarse conforme a la normativa vigente, la que solo permite 12 pisos de altura. Se concluye entonces que Censosud pretende aplicar normas nunca existentes en el Plan Regulador Comunal de Vitacura. Este fallo, al igual que el anterior, NO se refiere a la caducidad o vigencia del permiso de edificación 121/2000, pues el avispado abogado sabía que no era conveniente aludir al tema de fondo.
Con este fallo, la Cuarta Sala no solo acusa de desacato a las autoridades mencionadas y deja sin efecto la respuesta de la Seremi a la DOM de Vitacura, sino que, y mucho más grave, deja sin efecto una Resolución emanada de la DOM de Vitacura N° 37 de 19 de enero de 2017, que esta vez fundamenta extensamente porqué el permiso de edificación de hace 17 años está caducado. Cabe indicar, que la Corte basa su fallo contra la DOM de Vitacura en una orden que le dio previamente, señalando que ésta no podía emitir ningún acto administrativo que tuviera como antecedente la respuesta de la Seremi, hasta que dicha Corte emitiera su fallo sobre el desacato.
8.- Del curioso fallo apelaron ante la Corte Suprema, la Seremi y la DOM de Vitacura, ante lo cual la Corte de Apelaciones declaró admisible esta apelación y luego la Corte Suprema la declaró inadmisible, señalando que el fallo no era apelable (?). En esta Sentencia el máximo tribunal, al igual que las anteriores, no se pronuncia sobre la vigencia o caducidad del permiso.
9.- En conjunto con lo indicado, los antecedentes han sido entregados por la Sala de la Corte de Apelaciones al Ministerio Público para que un fiscal investigue la conducta del Seremi y la DOM de Vitacura, quienes podrían ser condenados con reclusión menor en su grado medio a máximo, conforme el artículo 240 del Código de Procedimiento Civil, como lo dice un mail del 3 de febrero de 2017 de la Unidad de Protección de dicha Corte enviado a ambos servicios.
10.- Es relevante señalar que los funcionarios públicos están sometidos, tanto al cumplimiento de los dictámenes del ente contralor, bajo apercibimiento de que se instruya sumario administrativo en su contra, como a las sentencias de los Tribunales de Justicia, bajo apercibimiento de incurrir en desacato y que tanto los dictámenes como los fallos tienen preeminencia sobre sus propios actos administrativos, por lo que no es posible colocarlos en una situación tal que el cumplimiento normal de sus funciones sea manipulado para ser tomado como un desacato, con lo que ello implica.
Los funcionarios públicos tienen el deber de cumplir sus funciones con probidad y la certeza de que, si así lo hacen, el ordenamiento jurídico los amparará, y en el caso de autos, lo que sucede con el fallo de la Corte de Apelaciones convalidado por la Corte Suprema es precisamente lo contrario y por ello el firmante de esta columna irá a declarar ante el Fiscal respectivo, como testigo a favor de ambos funcionarios públicos porque ellos actuaron apegados a la ley: aunque el lector no lo crea, fueron sancionados por la Justicia por ser probos en el ejercicio de sus cargos.
Finalmente
Dado que los magistrados ya dijeron lo que tenían que decir, según la interesada insinuación del abogado de Cencosud, quien creía que con ese oblicuo camino iba a lograr indirectamente la vigencia del permiso, ahora la Directora de Obras de Vitacura está en condiciones de ratificar la caducidad, obedeciendo lo resuelto por la Contraloría, y en consecuencia, si Paulmann quiere edificar en el predio, deberá solicitar un nuevo permiso de edificación, esta vez con la restrictiva norma vigente.
En este episodio la alianza Fermandois-Paulmann-El Mercurio no pudo pasar gato por liebre y ello es una excelente señal no solo para el mercado, sino que para nuestro alicaído Estado de Derecho.