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El diputado DC Fuad Chahín y el abogado Alfredo Ugarte presentaron esta mañana una demanda por nulidad de derecho público, que busca revertir la fusión entre Argentum y la AFP Cuprum, ocurrida a comienzos de 2015. El documento cuestiona una serie de procedimientos de la Superintendencia de Pensiones, institución que aprobó la absorción, y con ello la obtención de un beneficio tributario que según los demandantes alcanza los $80 mil millones en impuestos que el fisco dejará de recibir. Anteriormente, la Contraloría y una comisión investigadora de la Cámara de Diputados, ya habían impugnado la operación: “No me parece que una empresa del nivel de Principal, con el poder económico que tiene, utilice subterfugios para perjudicar a un país que lo está acogiendo con la inversión. Ese es un acto hostil”, explica el abogado.
El origen de todo este conflicto está en el uso de un beneficio tributario llamado Goodwill. ¿Cómo operaba?
El Goodwill es un beneficio tributario que tiene diferentes nombres en muchas legislaciones y que es lícito y legítimo, pero que está pensado para compras o fusiones de empresas que están en funcionamiento. Es decir, el Servicio de Impuestos Internos reconoce la distorsión que se produce entre el precio de venta y el valor de la contabilidad de una empresa, y te da la posibilidad de amortizar ese diferencial como pérdida. Pero en este caso, Argentum no era una empresa en funcionamiento, no tenía historia, ya que fue hecha exclusivamente para la operación. A eso, se le suma una agravante más, que las AFP son sociedades especiales porque administran fondos de pensiones, por lo tanto necesitan reunir ciertas características que Argentum no tenía. Dicho de otro modo, Argentum nació sólo para obtener el beneficio tributario.
Partamos cronológicamente. Principal Institutional Chile S.A. presentó la solicitud de fusión el 11 de septiembre de 2014, pero dos semanas después la Superintendencia de Pensiones (SP) la rechazó, argumentando que esa sociedad no se había constituido como una AFP. Sin embargo, en esa misma resolución, le recomiendan cuál es la forma correcta de hacerlo. ¿Puede la SP asesorar a una AFP?
La SP no puede tomar un rol activo y acá aconsejó cuáles eran los pasos que debían seguir para fusionarse. Después, protegió tanto la actitud de Cuprum, como la propia, aun sabiendo que había problemas de legalidad. La competencia de un ente de control es vigilar que se cumpla la ley, prevenir, observar, representar y sancionar, pero en ningún caso asesorar, como hizo la SP.
Luego, Principal insistió en la fusión, pero esta vez se constituyó como AFP Argentum.
Y pasa lo mismo, porque Argentum era una AFP de papel que nació el 19 de diciembre de 2014, cuando la SP autorizó su existencia como AFP sólo para fusionarse con AFP Cuprum, dejándola bajo una “condición suspensiva”. Esa es una figura nunca vista. La SP dice que Argentum no es AFP, pero sólo lo será si se fusiona con una AFP. El problema es que para fusionarse con una AFP tiene que serlo desde antes. Se creó una aberración jurídica. Argentum no tenía institucionalidad, ni manejaba fondos de pensiones, y ese solo hecho impedía la fusión. La persona que ideó esto, estimaba que al momento de que Argentum se fusionaba con Cuprum, adquiría también toda la institucionalidad de una administradora, lo que no es real. Lo peor es que la autoridad sabía que este era un subterfugio para obtener el beneficio tributario.
¿Argentum no tenía ninguna legítima razón de negocio para fusionarse?
La idea de la legítima razón de los negocios dice relación con que tú puedes planificar tu empresa o reestructurarla, pero esa modificación debe tener una razón lógica de optimización del negocio. Evadir los impuestos no puede ser el único fin.
Da la impresión que había un apuro por concretar esta operación.
Por la reforma tributaria, que originalmente empezaba a regir desde el 1 de enero de 2015, y establecía un sistema que eliminaba el Goodwill. En la negociación de la “cocina” de Andrés Zaldívar, ampliaron el plazo en un año y dijeron que el Goodwill no se podía utilizar inmediatamente, sino que debía hacerse al final, cuando se vendiera la empresa. Pero acá la fusión ocurrió antes de la entrada en vigencia. ¿Qué hacen ahora los de Cuprum? Van todos los años cargando las utilidades a las pérdidas y no pagan impuestos.
Ustedes estiman que el ahorro tributario son $80 mil millones. ¿Alguna parte de ese dinero mejora las pensiones de los afiliados?
Esto va en beneficio de la administradora, directo a la vena de los propietarios. Es sólo para volverse más ricos con cargo al Estado chileno.
Principal argumentó que esta operación fue pensada como una simple “reorganización empresarial”.
¿De qué reorganización empresarial hablan? La empresa creada duró muy pocos días y se fusionó. ¿Cuál fue la lógica? Ninguna otra que obtener este beneficio tributario.
Por este tema la Contraloría objetó la fusión y la SP debió reconocer la ilegalidad, pero eso no dio pie a la invalidación. ¿Por qué?
A la SP no le quedó otra que aceptar la ilegalidad que había establecido la Contraloría, sin embargo no invalidó la operación porque Principal argumentó haber actuado con buena fe, apelando a la “confianza legítima”. Es decir, si alguien actúa con certeza y confianza de que un acto estaba bien hecho, se le puede reconocer la validez. El problema está en que Principal no tenía esa confianza, ni la buena fe, porque ellos sabían perfectamente que estaban actuando mal. Este tipo de operaciones están prohibidas en Estados Unidos y en Europa, donde tienen operaciones. Nosotros sabemos que la inversión extranjera es buena, pero esto tiene que hacerse con estricto apego a la legislación vigente. Estos gallos hicieron esta operación ficticia, inventando una AFP que no existe, para obtener un beneficio tributario, que los pone en desigualdad de condiciones con las otras AFP nacionales. No me parece que una empresa del nivel de Principal, con el poder económico que tiene, utilice subterfugios para perjudicar a un país que lo está acogiendo con la inversión. Ese es un acto hostil.
¿Por qué la SP le cree a Principal cuando dicen que actuaron con buena fe?
Eso es lo que no corresponde. Ese razonamiento lo deben hacer los tribunales, no una autoridad administrativa como Tamara Agnic, exsuperintendenta. Molesta que esta interpretación la haga una autoridad administrativa política, y no un tribunal. Esto ha pasado en otras reparticiones, como el caso Johnson’s: más de US$ 100 millones condonados por la decisión de una autoridad. Un Estado moderno debe tener los mecanismos de control para que este tipo de decisiones no sean tomadas por una sola persona. Debe haber una institucionalidad, un engranaje que permita discutir.
¿Qué debería hacer el SII si considera que esta fusión no corresponde?
Podría impedirles hacer uso del beneficio de la pérdida. Les podría negar ese derecho por falta de razón legítima de negocio. Eso generaría que Principal tendría que reclamar al tribunal tributario y un juez debería resolver.
¿Por qué el Consejo de Defensa del Estado (CDE) no se ha pronunciado en favor de la nulidad si su misión es proteger los intereses fiscales?
Estamos hablando de $80 mil millones, claro que el CDE puede hacer algo, y eso no es defender a la superintendencia. Si lo hace, el fisco estaría perdiendo ese dinero. Ellos tienen todos los antecedentes desde hace un año y no ha hecho nada.