Defendamos la ciudad

Santiago, miércoles 22 de noviembre de 2006. AL SEÑOR PRESIDENTE DE LA EXCMA. CORTE SUPREMA PRESENTE SOLICITA SE TENGA PRESENTE CONSIDERACIONES SOBRE FALLOS DE LOS TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA EN MATERIA URBANISTICA. Patricio Herman Pacheco, en representación de la "Agrupación Defendamos la Ciudad", con motivo de nuestra reunión de ayer martes, a la que asistí acompañado de los señores Tomás Fabres Bordeu y Jorge Cisternas Zañartu, y con respecto al debate suscitado con ocasión de los últimos fallos de la Corte de Apelaciones de Santiago y Excma. Corte Suprema sobre las facultades de la Contraloría General en materia urbanística (Estadio Santa Rosa de las Condes, Valparaíso Sporting Club, Plaza Las Lilas), ha considerado oportuno manifestar algunos criterios o argumentos que estima deben ser incorporados en el análisis y valoración efectuada por los Tribunales Superiores de Justicia sobre esta materia, los que a través de ciertos pronunciamientos de reciente data han limitado el control de legalidad que le compete al referido órgano contralor a una fiscalización de tipo netamente formal. I.- NO SE HA TRANSGREDIDO EL DERECHO DE PROPIEDAD. En los fundamentos de la interposición de los recursos que han motivado las sentencias referidas se ha esgrimido fundamentalmente la vulneración del derecho de propiedad garantizado en el artículo 19 Nº 24 de la Carta Fundamental . Al respecto debe manifestarse que el precitado artículo reconoce el dominio sobre toda clase de bienes corporales e incorporales, pero no contempla la posibilidad de construir previa aprobación de anteproyectos o proyectos que son inconciliables con la normativa urbanística vigente en una determinada zona o área, máxime si el otorgamiento de un permiso de edificación debe ser el resultado de un procedimiento complejo en que sus diversas fases o actos deben conformarse plenamente con el ordenamiento jurídico vigente. Por lo anterior, los pronunciamientos impugnados en sede jurisdiccional no han transgredido en modo alguno la garantía constitucional referida, pues el propietario conserva el uso, goce y disposición del bien cuyo ejercicio debe someterse a ciertos parámetros establecidos en la normativa correspondiente, los que principalmente se refieren a la restricción de construir en determinadas zonas o áreas verdes. II.-DEFENSA DEL DERECHO A VIVIR EN UN MEDIO AMBIENTE LIBRE DE CONTAMINACIÓN. En lo que concierne al derecho precitado debe señalarse que las presentaciones efectuadas a Contraloría General por agrupaciones ciudadanas que generaron los dictámenes referidos que han sido objeto de recursos de protección, tuvieron como finalidad resguardar o precaver el respeto al derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, lo cual exige necesariamente para su efectivo resguardo, la limitación de otros derechos fundamentales, como el de propiedad, que igualmente son garantidos y reconocidos por la Carta Suprema. Asimismo, es importante destacar que la declaración de área verde constituye un instrumento que posee la autoridad para garantizar la conservación del patrimonio ambiental, y que se pueden establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente debiendo el titular del derecho de dominio someterse a tales restricciones. III.- RESGUARDO LIBRE INICIATIVA ECONOMICA. En esta materia debe destacarse que en aras de fomentar y proteger el derecho a ejercer cualquier actividad económica lícita y ajustada a derecho, en conformidad a lo preceptuado en el artículo 19 Nº 21 de la Carta Política, advertimos al ente contralor de las irregularidades que existían en las aprobaciones o permisos concedidos que vulneraban el ordenamiento jurídico y que mediante esa transgresión normativa privilegiaban o permitían edificaciones que otras personas naturales o jurídicas se inhibían de efectuar por tener la certeza de que estaban limitadas o restringidas a priori, ya que primaba el reconocimiento constitucional que, como atributo fundamental de la persona, se hace al derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. IV.- CARACTER DE LATO CONOCIMIENTO DE ASUNTOS URBANISTICOS SOMETIDOS A DECISION DE LOS TRIBUNALES. En las sentencias que motivan las presentaciones de las agrupaciones ciudadanas no se ha analizado la normativa urbanística aplicable a los casos de que se trata -lo que correspondería por tratarse de asuntos complejos que difieren de la naturaleza esencialmente cautelar del recurso de protección- y que, por el contrario, ameritan un análisis exhaustivo con fase probatoria en procedimiento propiamente contradictorio, que permita acreditar fehacientemente los derechos controvertidos, mediante el examen de planos, ordenanzas, visitas a terreno etc, sino que simplemente se ha realizado y reiterado en los últimos fallos una interpretación totalmente restringida de las facultades de la Contraloría General de la República. V.- LIMITACIÓN DE FACULTADES DE LA CONTRALORIA GENERAL CARECE DE SUSTENTO NORMATIVO. En efecto, la distinción aludida en los fallos debatidos que en resumen han señalado como cuestión principal a resolver "averiguar si la Contraloría General está o no en condiciones de impugnar por razones de fondo y no de forma, actuaciones de otros órganos de la Administración del Estado que han obrado en ejercicio de sus respectivas funciones", distinción que no tiene ningún asidero en la preceptiva constitucional ni legal aplicable a dicho organismo, con lo cual se aparta absolutamente del criterio sustentado por la Corte de Apelaciones de Santiago y la Corte Suprema, en numerosos fallos emitidos en recursos de protección interpuestos en contra de dictámenes de Contraloría General, acerca de la improcedencia legal de la misma clase de permisos, con ocasión del análisis de la preceptiva de la Ley y Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones e instrumentos de planificación territorial locales. Al respecto resulta necesario precisar que antes de recurrir al ente fiscalizador solicitando un pronunciamiento sobre las materias sometidas a su análisis, se ponderó que frente a los dictámenes emitidos por Contraloría General, tradicionalmente los Tribunales de Justicia entendían que tenía amplias facultades para analizar integralmente el asunto sometido a su conocimiento, sin distinción de ninguna especie. Resulta evidente que los ciudadanos habríamos descartado de plano cualquier petición ante el ente contralor si existiera certeza previa respecto a su carencia de competencia en la materia o restricción de la misma a aspectos netamente formales. VI .- DICTAMENES DE CONTRALORIA GENERAL NO DESCONOCEN COMPETENCIA DE OTROS ORGANOS DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO . Es necesario precisar que los pronunciamientos de Contraloría General recurridos y que los Tribunales Superiores de Justicia han estimado exceden su ámbito de competencia por analizar aspectos de fondo que, eventualmente, serían de competencia de otros órganos de la Administración del Estado, no pueden considerarse una calificación o pronunciamiento sobre un tema técnico cuya apreciación por mandato del artículo 4º de la Ley General de Urbanismo y Construcciones le correspondería a la SEREMI de Vivienda y Urbanismo, ya que si bien tal precepto le otorga a dicho organismo competencia en la materia, ello es sin perjuicio de las facultades constitucionales y legales entregadas a Contraloría General parar velar por los actos de la Administración, incluida dentro de esta última, por cierto, las SEREMI. En efecto, el sistema armónico y de coordinación que debe existir entre los distintos organismos integrantes de la Administración del Estado permite que las SEREMI referidas emitan sus pronunciamientos que habiliten a los Municipios o ratifiquen sus decisiones administrativas, pero ellas no pueden quedar ajenas a un cuestionamiento de su juridicidad, el que puede reclamarse en vía jurisdiccional -juicio ordinario o de lato conocimiento que resuelva la esencia de la materia debatida o de protección si concurren los supuestos para la interposición de la acción cautelar- o administrativa, recurriendo al ente contralor quien, conforme lo consignado en el artículo 98 de la Carta Suprema, debe velar por la legalidad de los actos de la Administración, entre las cuales se encuentran las SEREMI y Municipalidades, determinando el correcto sentido y alcance de las normas mediante la emisión de dictámenes. VII.- GRAVEDAD DE DISTINCION CREADA POR CIERTOS FALLOS RECIENTES DE LOS TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA. Resulta importante enfatizar la enorme gravedad que reviste el hecho de persistir con fallos como los objetados, especialmente tratándose de materias que involucran a un gran número de sujetos que han efectuado cuantiosas inversiones en forma previa u otros que, conformándose al ordenamiento jurídico, se han abstenido de realizarlas, o la comunidad , en general, que se ve privada de la posibilidad de disfrutar de áreas verdes que la normativa trata de fomentar con la finalidad de mejorar la calidad de vida de los habitantes de las ciudades. VIII.- NO EXISTE INDEFENSIÓN DE LOS ADMINISTRADOS. Contrariamente a lo que podría suponerse, las decisiones contenidas en un acto administrativo o las conclusiones consignadas en un dictamen del ente fiscalizador pueden ser objeto de la interposición de recursos o reclamos tendientes al restablecimiento del imperio del derecho. Siendo ello así, no se advierte la razón para privar a un particular afectado por una decisión administrativa, que estima ilegal y arbitraria basada en una errónea interpretación de la normativa aplicable, de la posibilidad de recurrir ante el propio Servicio para que reconsidere la medida, a la Contraloría para que efectúe una interpretación del ordenamiento aplicable al caso concreto -situación que ha acontecido con las presentaciones de los grupos ciudadanos han efectuado ante el ente contralor- o a los Tribunales de Justicia para que diriman la eventual diferencia interpretativa. Lo anterior, permite sostener que el sujeto que se sienta afectado puede recurrir a cualquiera de las vías citadas, sin que el ejercicio de alguna de ellas prime respecto de las otras, ya que no existe un orden de prelación preestablecido. En el caso de decidir recurrir a la Contraloría se busca lograr un pronunciamiento integral -fondo y forma- del mismo modo que si decide optar por las otras alternativas, ya que ni la Administración ni los Tribunales de Justicia restringen el conocimiento, análisis y decisión de los asuntos que les corresponde conocer a aspectos meramente formales, razón por la cual no se advierte fundamento alguno parar realizar esa distinción única y exclusivamente tratándose del ente de control. IX.- DICTAMENES DE CONTRALORIA EN MATERIA URBANISTICA NO HAN INVALIDADO DECISIONES DE LA ADMINISTRACIÓN. Al respecto resulta de enorme importancia destacar que en mi calidad de particular, y en representación de la "Agrupación Defendamos la Ciudad", he recurrido al órgano contralor para que en el ejercicio de su función de control de la juridicidad de los actos de la Administración, represente o manifieste las actuaciones administrativas irregulares, sin invadir, en modo alguno, el ámbito de competencia del Poder Judicial, puesto que la determinación precisa de invalidar se encuentra dentro de la esfera propia de las atribuciones de la Administración o los Tribunales de Justicia que deben ponderar los efectos que genera la adopción de una medida concreta para los diversos interesados, asunto que, en todo caso estimo no resulta factible dilucidar por la vía de la acción cautelar de protección. En este sentido, los particulares afectados pueden ejercer su derecho en orden a solicitar a la propia Administración o a los Tribunales de Justicia la adopción de medidas que permitan restablecer el ordenamiento jurídico que el ente contralor ha dictaminado vulnerado por las actuaciones de los órganos públicos o bien cuestionar por las mismas vías lo concluido en los pronunciamientos de Contraloría. CONCLUSION : En virtud de los razonamientos que preceden los fallos referidos, sin lugar a dudas, deberían constituir una excepción en la interpretación de las facultades que la Carta Fundamental y la ley Nº 10.336 entregan a la Contraloría General para velar por la juridicidad de las actuaciones de la Administración. Lo anterior, por cuanto una extensión del ilógico criterio manifestado en ellos, generaría una crisis de los pilares fundamentales del Estado de Derecho, ocasionando un problema de gran envergadura que se traduce en evitar por parte de los Tribunales de Justicia conocer a través de juicios de lato conocimiento asuntos de suma complejidad. Por lo anterior, muy respetuosamente se solicita someter estas reflexiones al conocimiento de la Excma. Corte, reunida en Pleno, a objeto que analice y pondere con la necesaria tranquilidad, y al margen de todo caso concreto, los predicamentos sostenidos en esta presentación y establezca como criterio de general aplicación la improcedencia de la distinción forma-fondo creada por los últimos pronunciamientos, toda vez que atentan contra la imperiosa necesidad de mantener incólume y a disposición de todos los ciudadanos, una instancia no judicial de control de la juridicidad de los actos de la Administración como lo es la Contraloría General. Agradezco finalmente la gentileza que ha tenido para con nosotros, al otorganos la audiencia de ayer, gesto que valoramos en su total dimensión y que contrasta con la resistencia que muestran las altas autoridades políticas del país en recibir a los representantes de la ciudadanía. Atentamente, Agrupación Defendamos la Ciudad